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“Essere”norma giuridica

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“Essere”norma giuridica

“Essere”norma giuridica
gennaio 31
13:09 2018

La norma? Cristallizza. Se così non fosse, si rischia che l’interprete-giudice diventi al contempo legislatore, sostituendo alla ratio e ai fatti normati, altro. Pertanto, spazio all’interpretazione, ma nei limiti del rispetto della fattispecie normativa. Se muta la società, cambia la norma. Far riferimento alla norma diviene allora una “spontaneità”? Consuetudine esistenziale e quindi dotata di senso? Se la norma giuridica rispecchia l’essere, e asserendo che questo è dimensione, e l’uomo, la natura e le cose sono suoi elementi in relazione, allora quest’ultime poste dal legislatore possono contenere anche razionalità, irrazionalità, scienza, interessi (politici ed economici), consuetudine, utilità, ecc., essendo un “modo di essere”. Se la norma pertanto è espressione dell’essere, chi può negare che il suo contenuto prescrittivo non possa essere anche valoriale? D’altronde, se riteniamo che il non essere sia interno all’essere e potrebbe diventare essere potenziale, perché non può esprimersi in un contenuto valoriale? Pertanto, non possiamo non dire che il fondamento della norma ha natura ontologica. Nel Digesto, Modestino afferma che “ogni diritto viene creato dal consenso, o statuito dalla necessità, o conferito dalla consuetudine.” e Gaio che “tutto il diritto di cui facciamo uso riguarda le persone o le cose o le azioni.”. Ulpiano invece ci fornisce una definizione del diritto naturale, “..quello che la natura ha insegnato a tutti gli esseri umani..”. Il filosofo David Hume in un passo espresso nel Trattato sulla natura umana del 1739-1740, separa il contenuto descrittivo dal contenuto prescrittivo: “In ogni sistema di morale in cui finora mi sono imbattuto, ho sempre trovato che l’autore va avanti per un po’ ragionando nel modo più consueto, e afferma l’esistenza di un Dio, o fa delle osservazioni sulle cose umane; poi tutto a un tratto scopro con sorpresa che al posto delle abituali copule è e non è incontro solo proposizioni che sono collegate con un deve o un non deve; si tratta di un cambiamento impercettibile, ma che ha, tuttavia, la più grande importanza. Infatti, dato che questi deve, o non deve, esprimono una nuova relazione o una nuova affermazione, è necessario che siano osservati e spiegati; e che allo stesso tempo si dia una ragione per ciò che sembra del tutto inconcepibile ovvero che questa nuova relazione possa costituire una deduzione da altre relazioni da essa completamente differenti.” Il giurista George Edward Moore, nei suoi Principia ethica del 1903, parla di fallacia naturalistica, e definisce il buono come proprietà semplice, non definibile e non naturale, separando il contenuto prescrittivo della norma dal suo contenuto descrittivo, anche se poi afferma che “buono” è una proprietà che hanno alcuni oggetti naturali e addirittura non soggetto al tempo. A sua volta il giurista Hans Kelsen, intendendo la norma come volontà posta dal legislatore, separa dalla norma giuridica il contenuto etico, ecc. – da qui teoria pura del diritto -, anche se nella prima edizione della sua opera fondamentale, La dottrina pura del diritto del 1934, fa riferimento alla “grundnorm”, ossia alla norma fondamentale non codificata dal legislatore ma presupposta. Ora, la ratio di una volontà, può contenere anche principi e valori e, quindi, potrebbe distinguere ciò che è giusto da ciò che non lo è. Il problema allora è se la norma non corrisponde all’essere. O non sarebbe giusta; oppure va “riadattata” all’essere, poiché mutando, da espressione di sé. Da qui emergerebbe il grado di giustizia percepito dalla norma posta, dove il dover essere diverrebbe espressione dell’essere: uno spontaneo mostrarsi il cui culmine è la coincidenza del valore descrittivo e prescrittivo, dove il carattere coattivo è intrinseco e percepito come giusto. Asserendo che l’essere è dimensione, a questo punto la norma giusta è quella che cristallizza una giusta dimensione di esistenza. Una volta conosciuto l’essere in tutte le sue sfumature, sarebbe proprio il principio di dignità a valorizzarne i lati positivi e non quelli negativi, questi ultimi controllati da un altro principio, quello di privazione, che presiede alle norme penali, le quali devono “tendere alla rieducazione del condannato” (art.27 Cost.). Certo, l’essere ha un tempo in cui si mostra, creando un “circolo dimensionale” dove a rimetterci, sarà la contingenza. Il diritto quindi come “struttura” della dimensione sociale? Certo, la difficoltà risiede nel fatto che per individuare l’essere, si deve conoscere il logos, l’uomo, la natura e confrontarsi col mutamento, coincidente col dover essere. Naturalmente poi nella codificazione, la norma deve essere semplice, chiara, no contraddittoria e soprattutto far rappresentare la fattispecie normativa al destinatario in maniera “naturale”. Infatti, sempre nel Digesto, Gaio afferma che “in tutte le cose ravviso essere perfetto ciò che consti di tutte le sue parti: e certamente di ciascuna cosa, il principio è la parte fondamentale”; mentre Ulpiano che bisogna “eliminare ciò che è contraddittorio” e di liberarsi dal “precedente disordine e confusione”. Senso del proprio essere in sé; della propria coscienza. Che dire? Speriamo di essere nel giusto. No?

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