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I DIRITTI TRA IL PARADIGMA DELL’UGUAGLIANZA E IL PROBLEMA DELLA DIVERSITA’. UNA PROSPETTIVA STORICO-GIURIDICA.

Si è tenuto lunedì 14 giugno 2021, dalle ore 10:00, il seminario “I DIRITTI TRA IL PARADIGMA DELL’UGUAGLIANZA E IL PROBLEMA DELLA DIVERSITA’. UNA PROSPETTIVA STORICO-GIURIDICA.” Organizzato dall’Università degli Studi di Roma, Tor Vergata, Dipartimento di Giurisprudenza Dottorato di Ricerca in Diritto Pubblico, l’incontro è avvenuto tramite Microsoft Teams. La storia dei diritti fondamentali, dal principio di giustizia nell’ordinamento medievale, al principio di libertà che lo sostituisce nell’ordinamento successivo. Il problema dei diritti individuali con la scoperta del Nuovo Mondo (il rapporto con gli indigeni), non più la moltiplicazione soggettiva ma unificazione del soggetto tramite astrazione, il giusnaturalismo, l’idea del contratto sociale (pactum societatis che segna il passaggio da individui in stato di natura alla società e quindi soggetti all’autorità dello Stato) e le Fonti: la legge è il prodotto del potere originario dello Stato dove il diritto è legge posto da una volontà politica legittima e non appannaggio della giurisprudenza creativa che passa da funzione capace di mettere in discussione il diritto tramite il confronto di opinioni, da cui scaturiva l’evoluzione del diritto, a una giurisprudenza che fissa le forme giuridiche e non vuole metterle in movimento. Coerente con il principio di uguaglianza, che stabilisce la forma della norma generale/astratta, dove la realtà è sussunta sotto la forma che genera uguaglianza (la legge dà forma ai fatti). Dalla codificazione del diritto quindi, si ha staticità della società: sussunzione e uguaglianza. Il confronto con la realtà, comunque mette in discussione tale impianto, perché la società esprime diversità che non riescono a essere ricomprese nel quadro generale/astratto. Per ovviare a ciò, si fa ricorso alla legislazione speciale che ha fornito tre risposte differenti: legislazione sociale (nuova area di protezione giuridica fornendo diritti a tutela delle libertà come es. diritto del lavoro), legislazione d’emergenza (funzione escludente nei confronti di chi mette in discussione la società come es. diritto penale), diritto coloniale (il soggetto coloniale è incluso ma rimanere separato). Nell’ottocento, la rivoluzione sociale, nuovi soggetti politici, nuovi ambiti disciplinari e una nuova sfera dei diritti comportano lo sforzo di cercare di integrare questa nuova area “nel progetto dell’uguaglianza”, non mettendo mano al codice di stampo liberal/borghese ma introducendo tramite la legislazione speciale la solidarietà. Il codice Zanardelli (visione garantistica) è del 1889 e i movimenti politici del 1894 e 1898 producono fatti gravi e le ideologie politiche producono il diritto penale d’eccezione, dove il diritto penale diventa strumento di tutela dello Stato. Le successive limitazioni delle libertà tramite lo strumento penale saranno poi garantite nella Costituzione. Interpretazione evolutiva del diritto: tra il codice e la legislazione speciale. In fine, per quanto riguarda il diritto coloniale, vige una premessa antropologica rispetto allo spazio/tempo delle metropoli, e ciò giustifica l’intervento civilizzatore da cui scaturirà un diritto diverso: diritto speciale non eccezionale che non implica integrazione, dove la specialità è in chiave di non assimilazione. Si realizza una specialità soggettiva coloniale: da un lato il suddito cittadino e dall’altro il suddito che fa parte della società ma non partecipa dell’uguaglianza. Oggi, la scelta democratica sta dando i primi segnali di mutamento del paradigma monistico: la Costituzione (ha uno spazio pluralistico e non monistico in quanto non fa riferimento solo allo Stato) e la tutela dei Diritti Fondamentali crea un affidamento di tutela che amplia la capacità della giurisprudenza.